O Projeto de Lei (PL) nº 4.758/2020, de autoria do deputado do Enrico Miasi – filiado ao MDB -, foi aprovado pela Câmara dos Deputados e segue para apreciação no Senado
Federal. Ele regulamenta o regime geral de fidúcias no Brasil, contemplando as hipóteses que caracterizam a instituição do trust, conforme amplamente utilizado em várias jurisdições ao redor do mundo.
Hoje, a figura do trust não possui expresso amparo legal no Brasil, embora também não haja vedação, o que acaba por deixar pairar insegurança jurídica quanto ao tema.
Atualmente, os nacionais interessados em se utilizar do trust o fazem em jurisdições estrangeiras que possuam regulamentação a respeito, se valendo do fato de que o artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC (Decreto-lei n° 4.657/1942) preconiza que, para qualificar e reger as obrigações, é aplicável a lei do local em que constituídas.
Dessa forma, não poderia o Brasil negar efeitos jurídicos de trust criado no exterior sob a égide da legislação estrangeira competente. A exceção se daria apenas caso configurada alguma das hipóteses determinadas pelo artigo 17 da LICC, quais sejam ofensa à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes, o que não é o caso.
Apesar de o texto do PL preceituar as diretrizes para a criação de trust sob jurisdição nacional, aqui chamado de fidúcia, ele contém relevantes lacunas e imprecisões que dão margem a divergências de interpretação e ensejam questionamentos.
Logo nas disposições iniciais, mais especificamente no artigo 4º, caput, o PL estabelece que a fidúcia pode ser estabelecida “com caráter revogável ou irrevogável”. No entanto, adiante, no artigo 12, I, o PL reserva ao instituidor o direto de revogar, inclusive “independentemente de qualquer justificativa ou motivo”. Tem-se, daí, redações conflitantes, uma vez que a literal possibilidade de revogação acabaria por gerar a impossibilidade de sua criação de forma irrevogável, tornando inócua a parte final do caput do artigo 4º.
A previsão de revogabilidade também suscita questionamento se observado o teor da primeira parte do §4º do artigo 4º, a qual dispõe que “O beneficiário poderá transmitir seus direitos”. Ora, se o beneficiário que, quando da instituição do trust, possui mera expectativa de direito, pode transmiti-los, como seria possível que, ante tal direito do beneficiário, o instituto fosse revogável? Como ficaria a situação dos direitos transmitidos diante de uma eventual revogação? São mais questionamentos que a redação do PL deixa no ar.
Ainda no que toca o artigo 4º, merece atenção o seu §5º, que preconiza que “A atribuição fiduciária, assim como as transmissões porventura dela decorrentes,submetem-se às normas aplicáveis à transmissão de bens e direitos em geral (…)”. A referida redação não deixa claro qual o tratamento será conferido à transferência dos
bens e direitos objeto da fidúcia, o que pode gerar efeitos tributários diversos.
Também não há nitidez quanto à distribuição dos ativos conferidos em fidúcia aos seus beneficiários. Não está claro em que momento se dará a tributação – se já no ato da instituição e transferência do patrimônio para o fiduciário, se apenas quando da efetiva
transmissão ao beneficiário, ou se em ambos os momentos – e, principalmente, qual tributo seria devido, se imposto de transmissão causa mortis e doação (ITCMD) ou se imposto de renda (IR).
Entendimento recente da Receita Federal do Brasil (RFB) 1 , em caso concreto, determinou incidir IR sobre os valores recebidos por determinado beneficiário de um trust constituído offshore, enquanto a doutrina e operadores do direito entendem tratar-se de um movimento econômico-patrimonial sujeito exclusivamente ao ITCMD, já que decorrente de plano sucessório.
Aplicar para o instituto da fidúcia objeto do PL aqui tratado o mesmo entendimento que pretendeu dar a RFB para os trusts é, na verdade, esvaziá-lo logo de início. Os trusts são largamente utilizados com os fins de planejamento sucessório. Assim, considerando que em uma sucessão incidiria o ITCMD, com carga tributária mais baixa que o IR, por que alguém optaria pelo caminho sensivelmente mais caro?
Outro ponto seria determinar se eventuais rendimentos oriundos dos bens já conferidos em fidúcia (ou em trust) seriam considerados renda (acréscimo patrimonial) de pessoa física ou jurídica, a depender do fiduciário. Essa definição é essencial, principalmente
em função da diferença entre as sistemáticas dos impostos de renda de pessoa física(IRPF) e de pessoa jurídica (IRPJ) a serem aplicados.
Exemplo seria uma fidúcia instituída com um imóvel, que, durante a sua vigência, é vendido. Apurar-se-ia ganhos de capital de pessoa física ou jurídica, considerando tratar-se de sistemáticas de incidência e apuração totalmente distintas?
Certo é que, do ponto de vista tributário, o PL, nos termos em que se encontra, não aproveitou a chance de proporcionar o necessário respaldo ao trust, já que não há disposições claras sobre tal aspecto.
Apesar do todo ora apontado, pode-se dizer que o PL 4.758/2020 tem o potencial de afastar ou, ao menos, minorar relevantemente frequentes confusões – principalmente por parte do Fisco – no que tange a legitimidade das estruturas de trust, uma vez que não é raro que haja confusão destas com estratégias de fraude e ocultação patrimonial.
Nessa esteira, como ponto concretamente positivo, é possível destacar a relevante proteção patrimonial garantida pelo PL. Merece destaque a inteligência dos artigos 3º (em especial seu §3º) e 13, os quais expressamente estabelecem que os bens e direitos objeto de trust, tal como seus frutos, constituem patrimônio autônomo, não se
submetendo a efeitos de falência ou recuperação de empresa, permanecendo segregadosaté o advento do termo ou cumprimento da finalidade do trust.
Vale também pontuar que a letra do artigo 17 do PL prevê a expedição de normas reguladoras por parte do CMN, Bacen e da CVM para “(…) atuação das instituições financeiras e demais entidades do sistema de distribuição de valores mobiliários, na contratação, intermediação e administração dos bens afetados pela fidúcia que devam ser transferidos fiduciariamente para terceiros.”. Isso significa que, nos casos em que a contratação, intermediação e administração se der por pessoas físicas (que é permitida à luz do artigo 7º), o texto do PL – se convertido em lei – será suficiente para a instituição de trust, sem necessidade de normatização adicional.
Por ora, resta acompanhar os desdobramentos que virão a partir da apreciação pelo Senado que, antes de aprovar ou rejeitar, poderá vir a propor emendas ao texto e, quem sabe, elucidar os pontos potencialmente controversos e dar mais completude à redação do PL.
